Prämisse
Das neue Gesetz über öffentliche Aufträge hat sich in vielerlei Hinsicht als innovativ erwiesen, angefangen bei der Einführung der Grundsätze (und der sogenannten „Superprinzipien“), die in Buch I, Teil I, Titel I des Gesetzesdekrets 36/2023 aufgeführt sind.
Darunter Kunst. 9 (Grundsatz der Wahrung des vertraglichen Gleichgewichts) hat der Gesetzgeber die Möglichkeit vorgesehen (aber in manchen Fällen wäre es vielleicht richtiger, von einer echten Belastung für die Verwaltung zu sprechen) – mit der Neuverhandlung des Vertrags fortzufahren, wenn„Außergewöhnliche und unvorhersehbare Umstände, die außerhalb des normalen Risikos, der gewöhnlichen Wirtschaftsschwankungen und des Marktrisikos liegen und den ursprünglichen Vertragszustand erheblich verändern können …“ In diesem Fall tatsächlich „Die benachteiligte Partei, die das entsprechende Risiko nicht freiwillig übernommen hat, hat das Recht auf Neuverhandlung der Vertragsbedingungen nach Treu und Glauben. Die Kosten für die Neuverhandlung werden dem Testamentsvollstrecker auf der Grundlage der im wirtschaftlichen Rahmen der Intervention angegebenen verfügbaren Beträge, unter den unerwarteten Posten und Rückstellungen und gegebenenfalls unter Verwendung der ermäßigten Auktionsvorteile anerkannt.
Um dem in der Kunst enthaltenen Prinzip Umsetzung, Form und praktische Konkretisierung zu verleihen. 9, sind die Kunst. 60 (Preisrevision) und Kunst. 120 bezüglich laufender Änderungen. Bei näherer Betrachtung handelt es sich hierbei um eine Neuerung gegenüber dem bisher von der Rechtswissenschaft anerkannten Ansatz, sozusagen um eine Denkumkehr – zum Thema Vertragsprüfung/Neuverhandlung – sicherlich beeinflusst durch die Ereignisse, die die Weltgesellschaft in der jüngeren Geschichte erschüttert haben. , angefangen von der sozialen Katastrophe der Covid-19-Pandemie bis hin zur geopolitischen Krise in Mittelosteuropa und dem Nahen Osten, die immer noch andauert.
Konzentrieren Sie sich auf die Kunst. 9 des Gesetzesdekrets 36/2023 und Verhältnis zu Art. 60 und Kunst. 120
Wir haben darauf hingewiesen, dass im Rahmen öffentlicher Verfahren traditionell eine gewisse „Starrheit“ herrscht, die auf den Erhalt der Verhältnisse abzielt ex ante Hinweise an die Teilnehmer – unter Einhaltung des Grundsatzes par condicio competitorum – und um Änderungen zu vermeiden, die diese Gleichgewichte gefährden könnten, anders als es in der Tat bei zivilen Verhandlungen der Fall ist.
Die Autonomie der Privatpersonen ermöglicht es den Vertragsparteien, die Gestaltung ihrer Interessen, die in der Vereinbarung zwischen den Parteien zum Ausdruck kommen sollen, frei zu bestimmen; Bei öffentlichen Aufträgen ist dieses Verhältnis jedoch umgekehrt, da die öffentliche Verwaltung der Garant für die ordnungsgemäße Durchführung eines öffentlich zugänglichen (durch das Verwaltungsrecht geregelten) Verfahrens ist, bei dem mehrere Angebote auf der Grundlage von vom Auftraggeber vorgegebenen Regeln bewertet und verglichen werden : Zulassungs- und Teilnahmeregeln (Ausschreibung/Disziplinarwesen), technische Regeln im Zusammenhang mit der Vertragsausführung (Spezifikationen und Angebot), nach einem starren Schema, das die Möglichkeit der Parteien einschränkt und einschränkt, Änderungen vorzunehmen, die sich in irgendeiner Weise ändern könnten , Gleichbehandlung, die diesem Verfahren zugrunde liegt (1).
Die Kunst. Art. 9 des Gesetzesdekrets 36/2023 schreibt Folgendes vor:
- Wenn außergewöhnliche und unvorhersehbare Umstände eintreten, die außerhalb des normalen Risikos, der gewöhnlichen wirtschaftlichen Schwankungen und des Marktrisikos liegen und die ursprüngliche Ausgewogenheit des Vertrags erheblich verändern, hat die benachteiligte Partei, die das entsprechende Risiko nicht freiwillig übernommen hat, das Recht auf Neuverhandlung Vertragsbedingungen nach Treu und Glauben. Die Kosten für die Neuverhandlung werden dem Testamentsvollstrecker auf der Grundlage der im wirtschaftlichen Rahmen der Intervention angegebenen verfügbaren Beträge, unter den unerwarteten Posten und Rückstellungen und gegebenenfalls auch unter Verwendung der ermäßigten Auktionsvorteile anerkannt.
Aus der Lektüre des ersten Absatzes wird deutlich, dass eine Neuverhandlung unter den folgenden Umständen aktiviert wird:
- außergewöhnlich;
- unvorhersehbar;
- außerhalb des normalen Risikos und der gewöhnlichen wirtschaftlichen Schwankungen und des Marktrisikos liegen und den ursprünglichen Saldo des Vertrags erheblich verändern können
Es liegen daher andere und zusätzliche Umstände vor, beispielsweise im Vergleich zu denen, die die Preisänderung bestimmen, die jedoch im Vorfeld von der SA und potenziellen Auftragnehmern vorhergesehen werden können und die automatisch und gemäß den bereits von der SA definierten Parametern aktiviert werden (Sie werden aktiviert, wenn besondere Umstände objektiver Art eintreten, die eine Erhöhung oder Senkung der Kosten für die Arbeit, Lieferung oder Dienstleistung nach oben oder unten nach sich ziehen, die 5 Prozent des Gesamtbetrags übersteigt, und wirken sich auf 80 Prozent aus der Variation selbst, im Verhältnis zu den zu erbringenden Leistungen).
2. Im Rahmen der in Absatz 1 genannten Ressourcen beschränkt sich die Neuverhandlung auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Gleichgewichts des Vertrags, der Gegenstand der Vergabe ist, wie er sich aus der Bekanntmachung und der Vergabebestimmung ergibt, ohne dass sich sein wirtschaftlicher Inhalt ändert.
3. Wird die Leistung durch die in Absatz 1 genannten Umstände für einen Vertragspartner ganz oder teilweise unbrauchbar oder unbrauchbar, so ist dieser nach den Regeln der teilweisen Unmöglichkeit zu einer verhältnismäßigen Minderung des Entgelts berechtigt.
Die in der Kunst vorgesehene Institution der teilweisen Unmöglichkeit zivilrechtlicher Natur. 1464 des Codes. bürgerlich Dies ermöglicht nämlich eine verhältnismäßige Kürzung der Gegenleistung, wenn die Leistung einer Partei nur teilweise unmöglich geworden ist.
4. Öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen fördern die Aufnahme von Neuverhandlungsklauseln in den Vertrag, indem sie diese in der Bekanntmachung oder in der Ausschreibungsbekanntmachung veröffentlichen, insbesondere wenn der Vertrag aufgrund seiner Laufzeit, aufgrund des wirtschaftlichen Bezugsrahmens oder aufgrund einer besonderen Gefährdung des Auftrags besonders gefährdet ist im Übrigen auf das Risiko einer Beeinträchtigung durch Eventualverbindlichkeiten.
5. Zur Wahrung des Grundsatzes der Wahrung des vertraglichen Gleichgewichts gelten die Bestimmungen der Absätze Artikel 60 Und 120.
Absatz 5 bezieht sich, wie bereits in der Einleitung erwähnt, auf die Artikel 60 und 120 des Gesetzesdekrets 36/2023 als Anwendungen des allgemeineren Grundsatzes der Vertragserhaltung bzw. der Preisänderungsklausel und der laufenden Änderungen.
Wir fragen uns daher, ob zwischen der Kunst. 9 und die Artikel. 60 und 120 des Vertragsgesetzes besteht eine Beziehung von Gattung eine Art e ob der Grundsatz der Wahrung des vertraglichen Gleichgewichts jedenfalls – insbesondere im Bereich der Direktaufträge – einen autonomen und zusätzlichen Anwendungsbereich im Vergleich zu den von den oben genannten Institutionen aufgezählten Fällen beibehält.
Nachverhandlung und Direktzuweisungen
Es wurde gesagt, dass Vertragsänderungen gemäß den Parametern zulässig sind, die den Teilnehmern des Ausschreibungsverfahrens bereits bekannt sind, oder auf jeden Fall innerhalb der durch die Gesetzgebung (Art. 60 und Art. 120) vorgeschriebenen Grenzen, in denen Fälle und Methoden zu ihrer Umsetzung aufgeführt sind.
Auch die Kunst. Art. 9 sieht vor, dass öffentliche Auftraggeber die Aufnahme solcher Klauseln in die Ausschreibungsunterlagen fördern. Daraus lässt sich ableiten, dass bei einer Verankerung der Neuverhandlung auf bereits vorgesehenen und dem Adressaten potenzieller Rechtsnachfolger bekannten Regelungen kein Verstoß gegen die zur Regelung des Verwaltungsverfahrens aufgestellten Grundsätze in Betracht gezogen werden kann (gleiche Wettbewerbsbedingungen), da diese Klauseln allen Wettbewerbern von Anfang an bekannt waren (dies geschieht beispielsweise bei der Vertragsverlängerungs- oder Preisänderungsklausel).
Wenn überhaupt, ergeben sich Auslegungszweifel, wenn in den Vergabeunterlagen trotz Regelung des Art. 2 keine Nachverhandlungsklausel erwähnt wird. 120 co 8 auch diese Hypothese: „Der Vertrag kann jederzeit gemäß Artikel 9 und unter Einhaltung der im Vertrag enthaltenen Neuverhandlungsklauseln geändert werden. Für den Fall, dass diese nicht vorhersehbar sind, muss der Antrag auf Neuverhandlung unverzüglich gestellt werden und rechtfertigt an sich nicht die Aussetzung der Vertragsausführung. Das RUP formuliert den Vorschlag für ein neues Abkommen innerhalb einer Frist von höchstens drei Monaten. Kommt es innerhalb einer angemessenen Frist nicht zu einer neuen Einigung, kann die benachteiligte Partei unbeschadet der Haftung für die Verletzung der Neuverhandlungspflicht gerichtlich die Anpassung des Vertrages an den ursprünglichen Saldo erwirken.“
Im Moment wollen wir mit dieser Untersuchung nur die Konsequenzen im Zusammenhang mit Direktvergabeverfahren untersuchen und zu einer offenen Reflexion einladen, ohne Fragen nach der praktischen Tragweite – wenn auch interessant und voller Zweifel – im Hinblick auf Wettbewerbsverfahren zu stellen.
Wenn in einem öffentlich zugänglichen Verfahren (und damit sind im Allgemeinen Vergleichs-/Wettbewerbsverfahren sowohl unterhalb als auch oberhalb des Schwellenwerts gemeint) die Regeln für Änderungen während der Bauphase klare Grenzen für vertragliche Neuverhandlungen festlegen (Art. 120 sieht eine eingeschränkte Liste von Fällen mit entsprechenden qualitativen und qualitativen Bestimmungen vor). Mengenbegrenzungen, insbesondere sogenannte „substanzielle“ Änderungen sind niemals zulässig); Direkte Zuweisungen hingegen scheinen über einen größeren Handlungsspielraum zu verfügen, unbeschadet der Verpflichtung, das Rotationsprinzip zwischen den beiden aufeinanderfolgenden Zuweisungen und die in der Kunst festgelegten Schwellenwerte einzuhalten. 50.
Es stellt sich also die Frage, in welcher Hinsicht die Bestimmungen über Vertragsänderungen (ausgehend vom allgemeinen Rahmen des Grundsatzes der Neuverhandlung) auf eine Direktvergabe angewendet werden können, wenn man bedenkt, dass in diesem Verfahren die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs zum Tragen kommen eingeschränkt, wenn nicht gar nicht vorhanden, bzw. garantiert, jedoch mit unterschiedlicher praktischer Ausrichtung.
Könnte in diesem Fall die im Vorfeld vorgesehene Neuverhandlung (es gibt nicht einmal Ausschreibungsunterlagen im engeren Sinne, sondern „Verhandlungsunterlagen“) wahllos oder gar nicht erfolgen? Die Bestimmungen gemäß Art. 120 des Gesetzesdekrets 36/2023 müssen auch im Falle einer direkten Beauftragung strikt und pünktlich eingehalten werden, oder Art. Würde 9 unter diesen Umständen durch die Umsetzung des Ergebnisprinzips einen weiteren und nicht klar definierten Ermessensspielraum zulassen?
Ohne Anspruch auf dogmatische Wahrhaftigkeit wären nach dieser Auslegung jederzeit Änderungen auch über die Grenzen von 120 hinaus möglich, solange sie im Rahmen unwesentlicher Änderungen bleiben und unbeschadet der Einhaltung der Schwellenwerte des Gesetzes sieht eine Direktabtretung vor, wenn solche Änderungen während der Vertragsdurchführung und vor Vertragslaufzeit erforderlich werden und damit nicht zu einer Umgehung des Rotationsprinzips führt.
Notiz:
- „Der Grundsatz der Wahrung des vertraglichen Gleichgewichts im öffentlichen Beschaffungswesen“, V. Cerulli Irelli
